招投标的工程，投标保证金已经广泛适用于建设工程领域，前一段时间有个朋友咨询我关于投标保证金应否返还的一个案子，投标保证金在符合法定情形的情况下是可以不予退还的，如果出现了约定不予退还保证金的情况而不符合法定不予退还保证金的情形，那这保证金该不该退呢？

案情简介

某高速公司发布招标公告，招标项目为某段高速公路的施工，投标保证金为30万元，招标文件中规定了投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的，投标保证金不予退还。A公司按照招标文件的规定提交了投标文件包括资质资格证书、业绩及奖项证明等，并在规定时间内向指定账户交纳了投标保证金。同日，A公司向招标人出具《诚信投标承诺书》，承诺该公司提交的投标文件的内容均真实、合法有效，否则，愿意接受招标人作出的包括但不限于取消投标资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录等相关处罚。评标后A公司中标，但因其他投标人向某高速公司举报A公司业绩造假，某高速公司查实后依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定取消了A公司的中标资格，并通知A公司不予返还其交纳的投标保证金。因协商无果成讼。

对于投标人在投标时弄虚作假是否必然导致保证金不予返还的问题，在实践中也是有争议的，有的法院支持投标人要求返还保证金的主张，有的法院就不支持这一诉求。对于这个问题，我个人认为虽然投标人在投标时采取了弄虚作假的手段，但招标人不予返还保证金缺乏法律依据。

首先，投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行的一种投标担保。投标保证金作为一种工程担保方式，广泛地应用于工程建设领域中，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失，目的是维护招投标关系、保证招投标关系顺利进行。本案中，A公司在投标过程中，按照某高速公司的要求，交纳了投标保证金，除伪造了部分业绩外，对某高速公司要求的其他相应投标义务均已按约完成。A公司因被举报业绩资料造假，已被取消中标资格，也不再有资格与某高速公司就招标项目签订合同，故A公司已完成其投标保证金所担保的义务。

其次，除法定不予退还投标保证金的两种情形，即：投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后不与招标人签订合同，九部委联合编制的《中华人民共和国标准施工招标文件》（以下简称《标准施工招标文件》）中的“投保人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有以上两种。某高速公司在招标公告中还增加了“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还”的内容。我认为该内容明显加重了投标人的责任，也与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖。A公司被取消中标资格后有关机构可以依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的规定及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，给予A公司予以罚款的行政处罚。除此之外，招标人和行政机关均没有权利没收投标保证金。如果因为A公司违反诚信原则而不返还投标保证金，某高速公司将因此获得巨额利益，此时双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。A公司在投标过程中弄虚作假的行为确实增加了招标公司的招标成本，应当承担一定的民事责任。

最后，招标行为是要约邀请行为，投标行为是要约行为，签发中标通知书为承诺行为，中标通知下发后，双方形成合同关系，受合同权利义务约束。因而投标人交纳投标保证金的行为也属于要约行为。本案中因A公司未中标，故承担的责任不是合同责任，而是缔约过失责任。缔约过失责任是法定责任，招标文件中增加的约定没收投标保证金的情形均不属于法定情形。在投标人未中标的情况下不应作为不予退还保证金的事实依据，否则会明显加重投标人的责任和风险。     

综上，某高速公司不予返还投标保证金的主张缺乏法律依据，依法应返还A公司交纳的全部保证金。若因A公司的行为确实给某高速公司造成了一定的实际损失，可另行主张。