本文就指导案例裁判理由中的部分不妥之处展开讨论，尝试新的解释路径来解决问题。笔者认为《合同法》167条是一种供当事人自由选择的赋权条款，并且应当符合法条规范中“先行交付标的物”和“三次”以上的付款次数的规定，指导案例中的解释似乎有一些不合理之处。笔者希望能通过对此案例不同视角的分析和不同解释路径的选择来说明商事合同和普通合同在合同解除权限制程度的不同。《合同法》167条的任意解除权的规定不应完全照搬至商事合同当中，商事合同不同于普通合同，其具有明显的效益导向价值，更强调合同履行过程中的时效性，在商事合同中适当考虑限制解除权利条款，这样既能保护非商事主体的合法权益，也能更好的维护市场秩序。

一、引言

最高法在2016年发布了第67号指导案例“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”，最高法意图通过此案例的发布来解释《合同法》167条在股权转让合同上的适用，裁判要旨主要有几点：第一是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；二是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利；三是从诚实信用角度应当先行请求汤长龙支付全部价款；四是从维护交易安全角度认为股权纠纷不宜动辄解除合同。判决确认周士海的解除行为无效，汤长龙应向周士海支付股权转让款710万元。

但是对于上述判决理由中的要点而言，这一结论是否可以扩大适用至所有的商事合同？这一判决是否具有正当性？判决又是否有利于保护消费者和经济秩序？上述几个问题是笔者在看到这则案例裁判要点之后脑海中浮现出的几个问题，那么笔者将在下文中结合《合同法》及相关司法解释来探讨这一裁判的合理性，尝试探讨商事合同解除权的不同与限制。

二、《合同法》第167条的应然规范意义

《合同法》167条第1款明文规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”按照对于法条的评注方式来看，这则条文中涵盖了构成要件和法律效果两方面要素，可以作为直接向合同相对人请求权利的独立条款。接着分析条文内容，《合同法》167条第1款对应要解决的合同纠纷是分期付款合同下迟延履行的情况，具体迟延履行的数额大小必须要大于五分之一，并且相对人可以请求支付全部价款或者解除合同，“或者”一词意味着实际上这是赋予了出卖人的一种选择性权利，是一种赋权条款，这种权利是自由选择的。与之对应的，在《合同法》总则中即《合同法》94条第3项和第4项针对的情形与此类似，第3项规定的是一方当事人迟延履行，合同相对人经催告仍不履行享有的法定解除权；第4项规定的是一方当事人因为迟延履行而导致合同目的不能实现，相对人无需催告即可享有的法定解除权。三者的构成要件经过对比后很容易可以得出：从构成要件实现的难易程度上来说，《合同法》167条第1款最容易实现，《合同法》94条第3项最难实现，因为对于167条而言迟延履行达到五分之一的程度后不需要出卖人催告，可以直接行使解除权，所以167条也就给了出卖人更宽泛的空间去行使解除权，对买受人的保护程度相对较弱。从构成要件的证明责任大小来说，《合同法》167条第1款证明责任对于出卖人而言明显最低，《合同法》94条第4项明显最高，因为迟延履行通常情况下不会直接致使合同目的无法实现，而需要出卖人去证明其迟延履行的内容和程度已经达到合同无法继续履行，合同目的无法实现。也有学者认为167条的规定已经违背了立法初衷，利益的天平向出卖人倾斜，应该及时纠正，比如姚欢庆教授认为167条中欠缺了“当事人事先约定”这个条件已经从保护买受人偏向了出卖人，出卖人根本就不需要履行催告或者证明合同目的无法实现就可以直接履行合同解除权，这是不公平的。但是王利明教授认为167条是为了保护买受人利益的，在没有事先约定的情况下，出卖人不可以直接援引167条第1款进行解除合同或者请求付全款。而之后出台的《买卖合同解释》第38条规定：“分期付款买卖合同的约定违反《合同法》第167条第1款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”司法解释的这一规定使得买受人的利益保护上得到重要纠正，但是对于当事人未事先约定的情形，出卖人能否直接援引167条的第1款并未作出明确规定，某种程度上来说司法解释仍然是对于前述赋权条款进行部分修正，总体而言还是赋予出卖人解除权，只不过相对平衡了买受人的利益保护。

三、指导案例裁判理由评析

1、指导案例裁判理由的质疑

裁判理由中指出，“出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利”，指导案例的理由承认167条为赋权条款毋庸置疑，但同时有一些不合理的地方，首先，该指导案例认为167条的分期付款合同仅限于消费者领域，裁判逻辑是：“167条字面含义是赋予出卖人解除权，但是解除权适用于消费者领域，本案中买受人并非消费者，不可以适用。”这种逻辑不敢说是自洽的，因为对于一方买受人是消费者而言，那么出卖人可以通过167条行使约定解除权，按照前述王利明教授的观点，应该限缩出卖人的解除权，可以将167条理解成作为约定解除权的限制或者是没达到五分之一情况下的排除解除权情形。但是对于非消费者的其他买受人来说，根本就不用考虑限制或者排除出卖人的解除权，即使没有达到五分之一的情形，符合一般条件或者约定条件仍然可以解除。所以这种一方面肯定出卖人的解除权，一方面又通过非消费者进行限缩的方式显得很混乱，并且通过前文对于《合同法》167条和94条的比较可以证实，167条更偏向于保护出卖人的利益，那么裁判理由说的仅适用于生活消费目的合同未免显得有些冲突。其次，裁判理由中“从诚实信用角度应当先行请求汤长龙支付全部价款”显得不合理，因为根据裁判理由而言言外之意是“分期付款股权转让合同的解除方式只能通过《合同法》总则的规定，想通过救济167条只能请求支付全部价款。根据前文所述，167条的法律效果是一种选择性权利，请求支付全部价款和解除合同完全是选择关系和对立关系，但是指导案例限制了出卖人的选择权，损害了167条的法律效果，并且在有167条的前提下优先因为诚实信用原则而不选择适用法律法规显得更加不合理。再者，《合同法》174条规定了“其他有偿合同”应当“参照”买卖合同，即《合同法》第167条的规定；《买卖合同解释》第45条规定了“法律或行政法规对股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，可以”参照适用”买卖合同的有关规定。指导案例的裁判理由中直接使用“不适用”一词是不妥当的，因为在法律用语中“适用”一定是案件事实和构成要件完全相同的情况下才可以适用的，而股权除了标的物不一致外，其他方面很类似，完全可以参照适用167条,表述过于绝对化。

2、指导案例67号裁判理由的研讨

首先分期付款买卖本质上是一种信用交换，主要体现为出卖人将标的物交给买受人之后一段时间内，买受人分多次支付价款直到付完全部价款。《买卖合同解释》规定在一定期间内至少分三次支付，但是并未明确是从何时起算，但是结合《合同法》167条中的规定来看，分期付款是一种信用交付，即买受人用自己的信用担保先行获得理应支付全部价款之后才能获得的标的物，所以对于分期付款合同而言，与普通合同之间最大的不同就是先行交付标的物之后分期付款。本案中实际上是从11月7日起交付标的物，应当从这里开始起算分期付款的次数和期限，但是之后只有两次付款，所以并没有达到三次及以上的次数，不能适用167条。但是从指导案例67号的裁判理由来看，似乎裁判者并未强调因为没有先行交付标的物导致不能适用167条，而是通过167条适用于普通消费为目的的合同来说理，其他三点裁判理由在说明本案为何不能适用《合同法》94条的一般解除权，似乎不符合合议庭对本案焦点的认定，即“是否享有《合同法》167条的合同解除权”。 指导案例中以“为维护交易安全”为由，限制出卖人合同解除权的行使，需要进行考量其合理性。因为这也是一种合同设立的方式，只不过加入了“商事因素”，那么是否可以因为处理商事股份交易之间的程序比一般合同履行繁琐就直接限制出卖人的解除权？笔者认为应当理性看待，不能一概而论。因为股权合同解除后带来的返还关系和恢复原状甚至是否可以因为股权转让期间获得经济利益而依据167条第2款请求返还这些潜在问题确实会很复杂，但是这些问题应当由专门的股权交易安全的相关制度进行调整，而不能直接以此为由限制出卖人的解除权，那这样一来，出卖人的权益会受到极大不公的待遇。还有指导案例中第二点理由，因为诚信原则而有限适用要求支付全部价款的规则，笔者认为很不合理。因为众所周知，上位法优于下位法，法律法规肯定是优于法律原则，那么指导案例中因为存在法律原则而忽视了《合同法》167条中的“或者”条款赋予出卖人的选择权，是很不合逻辑的，论证是不充分的。其问题的本质可以比照《合同法》108条和《合同法》97条，若选择相对人承担预期违约责任，那么就可以要求继续履行；如果请求解除合同，那么就不得要求继续履行，并不能要求支付全部价款。对于“支付全部价款”和“解除合同”的适用顺序而言没有孰先孰后，而是可以两者并行的选择。

四、浅析商事合同解除权的限制

与民事合同追求公平的价值取向不同，商事合同更加注重效率和效益，所以一般商主体签订合同都是为了盈利，而普通的民事合同往往是在诚实信用等原则的框架下进行的民事活动。所以两者在合同解除权的设定规则上必定有很大的不同，例如在普通民事委托和商事委托中的合同设立几处不同，《合同法》410条规定了委托人享有任意解除权，但是在商事委托中，如果也赋予商事主体任意解除权，那么就很可能失去公平效益；比如《合同法》232条规定的不定期租赁合同中，出租人享有任意解除权，但是对于商事租赁合同而言，如果出租人也享有任意解除权，那么对于商事主体承租期间付出的大量投入而言显得极不公平。我国现行法律体系中，民商合一的法律体系使得没法全面区分商事合同和普通民事合同，两者无法做到很好兼顾，正如前言中所述，商事合同更强调效率和价值，在不同的行业中是有不同的规律的，所以商事合同解除的权利也应当有属于其本身的行使规则，第67号指导案例的裁判理由中“维护交易安全”是一项很值得研究的命题，商事合同和普通合同之间的交易安全有无不同如何去判定是需要去研究的，指导案例中认为股权转让结束，已经在社会上造成很大影响，直接否定了出卖人的合同解除权。笔者对此持怀疑态度，司法实践不应当拘泥于案件本身，而是置于商事主体之中去裁判，现代公司法虽然更加倡导管理和经营分开，但是不能不说类似股权转让这种商事合同会对公司主体之间产生很大影响，这就需要司法裁判者结合每个个案作出“个案特色”的裁判，要在当事人解除权和商事利益的稳定之间寻找平衡点，不能一概而论。笔者想起在求学课堂上，人大法学院王轶老师说过的很经典的一句话：“这是一个解释选择的问题，不是价值判断的问题。”，实际上商事合同和普通合同之间的不同也可以通过不同的解释方法来呈现其独特之处。