面向投资者代理销售第三方理财产品是商业银行的一种常见业务，因为购买和代销理财产品发生的争议也日渐增多。商业银行和投资者之间是何种法律关系、商业银行对投资者是否尽到适当性义务是争议方的主要焦点。本文试图以北京法院系统王翔与中国建设银行股份有限公司北京恩济支行财产损害赔偿纠纷案（简称王案）和上海法院系统胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷案（简称胡案）为参照来进行分析。

一、代理销售理财产品时，可能认定商业银行与投资者构成金融服务法律关系两个案件中，代销银行均主张理财产品系第三方发行，商业银行仅为代销人。如王案中，中国建设银行股份有限公司北京恩济支行（简称建行恩济支行）主张其作为代销机构与王翔不存在合同关系，银行对王翔购买理财产品没有决策权，只是向王翔提供产品发行的相关信息，协助投资者办理申购、赎回等业务，且不向王翔收取任何服务费用也不享有任何投资收益。

商业银行作为理财产品的代销方，与产品发行人之间存在代销法律关系。但商业银行在面向投资者时，是否仅系代销人和卖方的关系？两个案件的法院均认为除了为发行人代收款之外，还涉及对投资者进行风险评估、推介和购买指导、风险提示等工作，显然已经超出了产品发行人代理人的身份范畴。故两个案件均突破了代销产品的表象行为，认定商业银行与投资者之间不是代销关系，而是金融服务法律关系。如王案再审裁定认为，“建行恩济支行系涉诉基金的代销机构，其对王翔进行了风险评估后，推介王翔购买了涉诉基金，王翔在建行恩济支行处完成购买行为，故双方之间形成个人理财服务法律关系。”

商业银行不应仅将自己作为代销人的角色，错误的认为代销产品发生的风险完全由投资者和产品发行人解决和承担，更不能在信息披露、风险评级、产品推介中过于依赖产品发行人提供的文件和流程设计，而应当尽到适当性义务。

二、商业银行在代销理财产品中的适当性义务

一方面，我国的投资者教育还有很长的路要走，普通投资者的投资知识和风险意识仍很薄弱，很多人仍然将理财产品作为保本高收益的银行存款。理财产品销售方应当承担起加强投资者教育的责任，以提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。另一方面，金融市场中信息严重不对称，加之投资者自身的投资知识和经验不足，投资者主要决策依据更多依赖于销售方提供的产品信息。但商业银行基于业绩和佣金导向，代销中可能会出现操作风险甚至道德风险。

金融监管部门的规范性文件以及最高人民法院的司法文件中，均突出强调卖方机构的适当性义务，并将适当性义务作为“卖方尽责”的内容和“买者自负”的前提和基础。本文对适当性义务的讨论主要涉及“将适当产品销售给适当投资者”、“告知说明义务”两项内容。

三、将适当产品销售给适当投资者

金融监管部门诸多规范性文件反复强调和要求，商业银行应当向客户销售与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。

1. 商业银行向投资者推介理财产品要做到“了解产品”

“了解产品”主要是指商业银行应当了解代销产品的投资方向、运作模式、同类产品过往业绩和风险水平等特征，并采用科学合理的方法进行风险评级，确定产品的风险等级和适用的人群范围。

不过在王案中，尽管建行恩济支行提供了产品风险评级结论，但并未被二审法院采信（再审裁定中并未提及该问题），原因是“基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符”。可见，司法机关对于产品评价已经不再限于形式审查，一方面会关注产品风险评价主体的中立性，另一方面会基于宣传和销售文件的表述进行综合分析的基础上对风评结果与产品本身是否一致进行实质审查。

商业银行应当根据宣传和销售文件的表述及理财产品的具体情况，在进行综合分析的基础上科学确定产品的风评结论。商业银行和发行人还可以考虑引入第三方评估机构承担产品的风险评级工作，以保证结果的中立性。

2. 商业银行要做到“了解客户”

只有了解了投资者的投资风格和风险承受能力的前提下，才能做到推荐适合于投资者的理财产品。“了解客户”主要是指商业银行应当了解投资者的个人及家庭实际情况、客户年龄、收入结构、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识和风险损失承受程度等因素，综合判断投资者的投资风格和风险承受能力等级，确认投资者是否符合各类理财产品合格投资者的条件。

销售前，商业银行一般都会通过调查问卷的方式对投资者进行风险承受能力评级，并根据投资者提供的信息判断是否符合各类产品合格投资者的条件。

3. 商业银行在产品推介中要做到风险匹配

商业银行应当在理财产品适合销售的投资者范围内推介和销售该理财产品，或者说只能向投资者推介和销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品。

王案中，法院认为建行恩济支行在对王翔进行风险评估后对王翔的投资风格及风险承受能力应为明知，但建行恩济支行却向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，其行为存在重大过错，违反了作为代销机构应当承担的适当性义务。建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。

四、商业银行的告知说明义务

投资者拥有购买理财产品的自主决定权，但如果其不能掌握理财产品诸如代销业务流程、发行机构、产品属性、投资范围、投资资产种类和比例、主要风险及风险评级情况、收费项目、收费条件、收费标准和收费方式等主要信息，就无法真正理解其中的风险和收益，就不能做出符合其认知水平和投资预期的决定。

充分的信息披露和风险提示是投资者能够真正了解理财产品信息的关键所在。信息披露和风险提示属于销售方告知说明义务的范畴，商业银行代销理财产品必须充分履行告知说明义务。

那么，商业银行如何才能完全充分履行说明告知义务呢？

首先，形式上而言，商业银行在销售中应当向投资者出示理财产品宣传和销售文件。宣传和销售文件应当全面、客观反映理财产品的重要特性和与产品有关的重要事实，语言表述应当真实、准确和清晰，不得有禁止表述情形。诸如销售协议书、理财产品说明书、风险揭示书、投资者权益须知等销售文件应要求投资者签字确认。胡案中，中国银行股份有限公司上海市田林路支行（简称中行田林路支行）没有做到让胡象斌在理财产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》落款处签字，上海高院认为中行田林路支行在履行风险提示义务上存在瑕疵。

其次，销售文件和风险提示应当针对销售的理财产品有具体详细的表述。在王案中，尽管建行恩济支行在销售过程中虽然已经履行了相关风险承受能力评估以及风险提示义务，如向王翔出示了《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》等文件，王翔也签字确认。但二审法院认为披露手续不够完整，如《须知》和《确认书》上载明的内容均是银行提供的通用一般性条款，未能体现涉诉理财产品的类型及风险等具体内容，即不能体现建行恩济支行向王翔告知说明的具体内容，虽然王翔在上述文件上签字，但不能就此认定银行履行了告知说明和文件交付等适当性义务。

当然，商业银行应当通过双录等其他方式明确告知投资者产品基本信息、风评等级以及投资者的风险承受等级及登记匹配情况，确认投资者对销售文件内容清晰知晓并完全理解，确认投资者能够认识到并愿意承受理财产品可能发生的风险。

五、投资者既往投资经验可否减轻商业银行适当性义务

商业银行在诉讼中会提出投资者有既往投资经验，要么主张投资者未依照自身状况进行合理投资对相应损失的发生亦具有相应过错主张减轻或免除其责任，要么主张商业银行本次销售中适当性义务履行不到位并不影响投资者作出自主决定。

在王案中，法院并没有支持建行恩济支行的抗辩主张，认为“之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任”。

与此相反的是，胡案中法院在一定程度上采纳了银行的抗辩理由，认为胡象斌此前购买过类似理财产品，从事过新三板投资、大额股权投资等风险较高的投资行为，属于具备一定经验的金融投资者，其对购买的案渉理财产品发生亏损的风险应有所预期，并且书面承诺愿意自担风险，按照买者自负的原则，应该自担本金损失的主要责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》一定程度上对是否支持商业银行的抗辩作出了较为明确的规定：“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”

从这条规则看，不能无限制的扩充商业银行的适当性义务，而是要判断适当性义务的违反与投资者自主决定之间的关系。如果投资者的投资经验、受教育程度等足以保证其可以通过已知产品信息做出自主决定，就可以认定商业银行违反适当性义务与投资者的亏损之间就没有因果关系。