最近有朋友与我讨论一个问题：所在单位有个别职工对参加社会保险有抵触，单位取得了职工不参加社会保险的书面承诺，朋友认为此种情形下单位就没有了法律风险，甚至还向我提供了一些法院的生效判决，这些判决认定此种情形下用人单位无须承担经济补偿。那么，是不是职工同意不上社保，用人单位就没有法律风险了呢？笔者认为用人单位的风险仍然是存在的，并且还不小！

一、参加社会保险是法定义务，用人单位不能避免行政法律责任风险

《社会保险法》第四条、《劳动法》第七十二条等规定，用人单位和职工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位是缴纳以及代扣代缴社会保险费的义务主体，职工同意不参加社会保险，抑或职工不同意参加社会保险，并不能免除用人单位为职工办理社会保险的法定义务。用人单位应当承担因没有为职工办理社会保险产生的行政法律责任。

二、职工以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，不得主张经济补偿？

对于职工同意不缴纳社会保险费，事后又以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，是否可以主张经济补偿，目前立法和司法解释层面均没有明确规定。各地方人民法院的态度也不一致，大体有两种意见：一种意见是严格适用《劳动合同法》第三十八和四十六条，依法支持职工经济补偿的主张；一种意见认为职工已经对自身权利做出了处分，且不存在胁迫、欺诈等违背其自由意志的情形，再行主张经济补偿违反诚信原则，不应得到支持。所以，用人单位在判断是否给付经济补偿时，一定要看看所处辖区人民法院的观点啊。

三、职工事后又要求缴纳社会保险费怎么办？

参加社会保险是用人单位和职工的法定义务。在职工事后提出缴纳（包括补缴）社会保险费要求的，用人单位无权以之前职工的“同意”作为抗辩理由。但在实际操作中要注意以下问题：

第一，职工提出缴纳社会保险费后，如果用人单位在合理期限内无正当理由不予办理的，职工有权以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿。

第二，用人单位有义务补缴社会保险费，无权拒绝职工补缴的要求。用人单位已经将个人负担部分发放至个人名下的，由个人按法定的比例负担；已经将用人单位和个人负担的全部费用均发放至个人名下的，全部由个人负担。

四、职工出了工伤、发生疾病怎么办？

《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。同理，如果职工发生疾病，应由医疗保险报销的部分，由用人单位承担。

也有人提出这样的问题，既然当初选择不参加社会保险双方均存在过错，那么可否减轻用人单位的责任呢？笔者认为，该观点有一定的合理性，可以双方的过错程度确定分担比例。

结语：职工不参加社会保险，用人单位一定要当心！

通过本文分析，司法机关对于职工不参加社会保险情形下用人单位的法律责任并没有形成一致的观点。因此，社会保险能上尽上，不要出现“脱保”，因为只有依法参加社会保险，才能完全排除法律风险，也能避免职工事后“碰瓷”。