文/焦跃辉 河北张金龙律师事务所

  根据《劳动合同法》规定，用人单位不签订书面劳动合同，会面临向劳动者支付二倍工资的风险。但很多人错误地认为，只要签订了书面劳动合同，即无需承担支付二倍工资。

  一、自用工之日起一个月内签订书面劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资

对于已建立劳动关系但未同时签订书面劳动合同的用人单位，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。这一个月是给用人单位和劳动者签订劳动合同的准备期，或者说协商期。允许将劳动合同的磋商放到用工开始后，既有利于用人单位用工的及时性，也有利于劳动者就业的及时性。

 可见，用工开始后第一个月即使未签订书面劳动合同，用人单位也无需支付二倍工资；即使用人单位之后仍不签订书面劳动合同，第一个月也不在支付二倍工资的期限内。

  二、补签书面劳动合同情形下的二倍工资支付问题

 劳动合同法第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应当尽快补签劳动合同。补签主要有两种情形：一是劳动合同期限自补签之日起计算，二是追溯到用工之日起一个月内。

 在第一种情形下，用人单位应当支付二倍工资，支付期间为自用工之日起满一个月的次日至补签劳动合同的前一天。在第二种情形下，裁判实践中较为常见的处理方式是，鉴于劳动合同已经涵盖了之前的用工期间，用人单位无需支付二倍工资。

  三、劳动者拒绝签订书面劳动合同时，用人单位是否支付二倍工资

 本文第一部分已经讨论，用工开始后第一个月未签订书面劳动合同的，用人单位无需承担支付二倍工资的法律责任。但是，因为劳动者原因造成自用工之日起超过一个月仍未签订书面劳动合同的，裁判实践中较为常见的处理是，用人单位需要支付二倍工资。

 因此，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，建议用人单位自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，这种情形下用人单位还无需承担经济补偿。如果超过一个月，劳动者仍不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位仍有权终止劳动关系，但应当承担经济补偿。

  四、用人单位应当订立无固定期限劳动合同情形下，与劳动者签订了其他形式的劳动合同，是否支付二倍工资

劳动合同法第82条第2款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

  但是，用人单位应当订立无固定期限劳动合同情形下，法律并不禁止劳资双方就续订劳动合同进行协商。双方协商一致，签订固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，均不违反法律规定，用人单位无需支付二倍工资。如果劳动者能够证明用人单位在劳动合同订立过程中存在欺诈、胁迫手段或者乘人之危等违背劳动者真实意思的情形，应认定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。

     五、自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同，用人单位是否继续支付二倍工资

     自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的，显然不再适用劳动合同法第82条第1款规定。那么，是否适用第2款规定呢？有一种裁判观点认为，根据劳动合同法第14条第3款规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，自然不存在“违反本法规定”的情形，因此不适用该款规定。

     笔者认为，书面劳动合同可以将劳动关系的内容书面化，并在发生争议时作为存在劳动关系以及劳动关系具体内容的有力证据。没有书面劳动合同意味着劳动关系处于不明确状态。“视为订立”并不当然认定存在书面劳动合同。劳动者的合法权益并没有因为“视为订立”而获得更多保障。

    “用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形包括违法不签订书面无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第10条规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第7条规定，“视为订立”情形下用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故用人单位未立即与劳动者补订书面无固定期限劳动合同，属于《劳动合同法》第82条第2款“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，应当自视为订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

     六、不向劳动者交付劳动合同，是否支付二倍工资

     劳动合同法第81条规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。裁判实践中最常见的观点认为，既然第81条针对此种情形下的法律责任已经有了专门规定，就不应当再适用第82条规定。

      不向劳动者交付劳动合同，于企业而言，既可以使得劳动者在主张劳动关系时无法提交劳动合同作为证据，还可以在认定存在劳动关系情形下，劳动者主张二倍工资时，提交书面劳动合同进行抗辩。可见，不向劳动者交付劳动合同相较于不签订书面劳动合同，劳动者合法权益并未获得更好的保护，反而有利于违法的用人单位逃避法律责任。因此，笔者建议修改劳动合同法或者制定司法解释时，将“不向劳动者交付劳动合同”作为用人单位支付二倍工资的法定情形。