被告（被上诉人）：北京新华维脚手架有限公司（以下简称新华维公司）

基本案情

2011年1月5日，北京盛明建达工程技术公司（下称盛明公司）与北京新华维脚手架公司（下称新华维公司）签订《合作协议书》，约定：盛明公司委托新华维公司2012年的生产量不少于2500吨，如盛明公司直接向新华维公司购买未镀锌的成品，单价为8500元／吨（其中主材价款为：Q345钢管单价5100元／吨，如主材变化，则按相应的比例调整成品单价），购买数量视同盛明公司委托新华维公司生产数量；乙方交付甲方的产品符合乙方的企业标准，具体供货计划由双方协商，并以甲方向乙方发送的月订单为准；违约方应向被违约方支付协议违约金600万元。后，盛明公司多次委托新华维公司生产盘式脚手架。

2012年11月27日，盛明公司向新华维公司送达《盘式架采购订单》（下称采购订单），采购1292.61吨脚手架，但该订单中脚手架型号与新华维公司企业标准不一致。新华维公司以合作协议书中关于买卖部分的条款属于框架内容，具体的单价、交货日期等需要双方继续协商为由，认为双方就此没有达成合意，盛明公司无权要求新华维公司履行采购订单。

案件焦点

    盛明公司与新华维公司签订的《合作协议书》中关于买卖成品的条款是否够成买卖合同。

一审

    北京市朝阳区人民法院经审理认为：合同成立的前提是双方当事人对合同的必要条款达成一致意见，否则因欠缺合同必要条款而导致合同未成立亦无法履行。《合作协议书》中关于买卖成品的条款仅约定购买未镀锌产品，对单价的约定并不明确，对于具体的购买数量未做出约定，结合合作协议书中“具体供货计划由双方协商”的约定内容，可以认定该约定只是一个框架性、意向性的约定，对于买卖合同中必要条款未达成明确具体的合意，故双方未就该条款达成买卖合同，盛明公司以新华维公司违反该约定承担违约责任的依据不足。

    此外，盛明公司向新华维公司发出的采购订单中列明的产品型号规格等均与新华维公司备案的企业标准不相符，该订购单中的标的物不符合合作协议书中关于购买产品符合新华维公司企业标准的要求。在双方未就采购标的物达成一致的前提下，盛明公司以新华维公司未履行其发出的采购订单为由构成违约的依据不足。

    至于盛明公司提出的以委托加工订单型号作为采购订单的型号的意见，因委托加工的型号系盛明公司来料加工，依据盛明公司的要求加工，且争议采购单是双方第一次采购新品，故不存在参照适用问题。因此，盛明公司主张新华维公司违约的证据不足，盛明公司提出新华维公司违反合同约定要求支付违约金的诉讼请求不成立。

北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

驳回原告的全部诉讼请求。

盛明公司不服，持原审起诉意见提起上诉。

二审

北京市第二中级人民经审理认为：

    《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条亦规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在本案中虽然盛明公司与新华维公司签订的《合作协议书》中曾约定：如盛明公司直接向新华维公司购买未镀锌的成品，单价为8500元／吨（其中主材价款为：Q345钢管单价5100元／吨，如主材变化，则按相应的比例调整成品单价），购买数量视同盛明公司委托新华维公司生产数量；乙方交付甲方的产品符合乙方的企业标准，具体供货计划由双方协商，并以甲方向乙方发送的月订单为准；但前述关于单价和购买数量一节盛明公司与新华维公司约定并不明确，虽2012年11月27日盛明公司向新华维公司发出了采购订单，但该采购订单载明的产品型号规格等与新华维公司备案的企业标准并不相同，此后盛明公司与新华维公司就采购订单项下的标酌物单价、付款方式等内容并未达成一致意见，为此一审法院判决认定盛明公司就买卖产品与新华维公司未达成买卖合同，并据此驳回盛明公司的诉讼请求并无不妥。对于盛明公司的上诉理由和请求，因缺乏充足证据，不予支持。

    北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：

    驳回上诉，维持原判。

法官后语

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从合同履行的角度进行考量，当事人在履行合同时必须得到确认的事项为“向谁履行义务”、“履行什么义务”、“履行多少义务”，确定此三个问题后，即使其他条款尚未明确，一般也不影响合同的成立，当事人可以在履行合同过程中进行补正，否则合同可能处于不能开始履行或履行后将给履行人造成巨大损失隐患的境地。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。可见，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断，一项预约合同的构成，应同时具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。本案双方约定了“如果甲方直接向乙方购买……成品……具体供货计划由甲乙协商，并以甲方向乙方发送的月订单为准”，可见本案中双方并未确定将来签订合同的必然性，盛明公司对此并不产生信赖利益，故《合作协议书》中关于买卖产品的条款亦不构成预约合同。