一、河北省三河市人民法院刑事判决书（[2008]三刑初字第185号）主要内容：

公诉机关三河市人民检察院。

被告人夏某某，2007年11月6日因涉嫌犯贪污罪经三河市人民检察院决定，被三河市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于三河市看守所。

辩护人刘某某，北京市观澜律师事务所。

辩护人夏某某（系被告人夏某某之兄）。

三河市人民检察院以三检字（2008）第177号起诉书指控被告人夏某某犯贪污罪，于2008年9月27向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三河市人民检察院指派检察院毕某某、代理检察院张某某、张某某出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人刘某某、夏某某到庭参加诉讼。在本案审理过程中，三河市人民检察院申请延期审理二次。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并做出决定，现已审理终结。

三河市人民检察院指控被告人夏某某于2004年至2007年，在担任中基发展建设工程有限公司天强分公司经理期间，将公款4101996.14元侵吞，占位己有。为支持其指控，公诉机关向法庭提供了被告人陈述、证人证言、相关文件、账目等证据，据此认定被告人夏某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一项之规定，构成贪污罪，特提请本院依法判处。

被告人夏某某对指控的犯罪事实持有异议，其主要辩解为：中基发展建设工程有限责任公司天强分公司是其申请成立的个人公司，从天强分公司支走工程款为的是偿还所欠工程款，所以自己的行为无罪。

辩护人辩护的主要观点为：（1）中基发展建设工程有限责任公司天强分公司是夏某某个人申请成立的分公司，属个人公司。（2）夏某某的人事关系不在中基发展建设工程有限责任公司，与之未形成委托管理天强分公司关系。因此，夏某某处置天强分公司的工程款的行为不构成犯罪。

经审理查明：

1.1991年至1998年，被告人夏某某历任国有中国冶金地质总局一局五一六队办公司主任、工程勘察处主任、工程处项目主任等职务。2000年5月，中国冶金地质总局和中国冶金地质总局一局共同出资成立中冶地质勘查基础工程公司（2004年7月，企业名称变更为中基发展建设工程有限公司，以下简称“中基公司”）。企业性质国有，中国冶金地质总局冶金一局下属企业的“地基及基础工程”施工资质转交给“中基公司”。为了方便中国冶金地质总局一局下属部门对外承揽“地基及基础工程”施工业务，中国冶金地质总局一局决定，可在“中基公司”名下成立分公司。2000年8月，被告人夏某某所在的中国冶金地质总局一局五一六队工程处项目部（以下简称“五一六队工程处项目部”）经其上级主管部门中国冶金地质总局一局五一六队同意，向“中基公司”申请加人成立冀北分公司，申请单位为原“冶金部第一地质勘查基础工程公司五一六勘查工程处”。2001年3月“中基公司”天强分公司（以下简称“中基天强分公司”）。同年4月，“中基天强分公司”在河北省张家口市宣化区工商局注册成立，该分公司系不能独立承担民事责任的“中基公司”分支机构，其人员、设备系中国冶金地质总局一局五一六队工程处项目部的人员及设备，被告人夏某某被聘为“中基天强分公司”经理，其人事关系仍在中国冶金地质总局一局五一六队。

2.“中基天强分公司”成立后，被告人夏某某等人建立两份账目，即“五一六队工程处项目部”账目，“中基天强分公司”账目，对外以不同的名义报其上级主管部门。自1999年至2003年，被告人夏某某承包“五一六工程处项目部”；2003年，被告人夏某某所在的“五一六工程队项目部”的人员及设备划归中冶地勘岩土工程总公司五一六分公司（以下简称“岩土总公司五一六分公司”）管理，但要求“五一六队工程处项目部”使用中冶地勘岩土工程总公司的“地基及基础工程”施工资质承揽业务，2004年始，“岩土总公司五一六分公司”收回“五一六队工程处项目部”的人员、设备、账目。被告人夏某某于另外三名未归“岩土总公司五一六分公司”职工仍以“中基天强分公司”名义对外承揽业务，“中基公司”向“中基天强分公司”提供执照、资质、税票、技术指导、质量监督等，并参与部分工程投标。2004年3月、2005年4月、2007年3月，被告人夏某某以“中基公司”名义或“中基天强分公司”名义与华纺房地产开发公司北京分公司签订三分工程合同，此外，中基天强分公司还承揽了宣钢等处的施工工程。被告人夏某某自2004年始其工资、福利、保险费等从“中基天强分公司”支付。

3.2004年1月至2007年9月，“中基天强分公司”收到“北京华纺公司”工程款5562961元。被告人夏某某利用担任“中基天强分公司”经理职权，于2004年10月至2007年10之间，从该分公司应付账款“华纺房地产公司”分账户中分84笔以借工程款的名义支走4998436元；于2007年5月5日至2007年9月12日从其他应付款“杜光泉”分户分31笔以支付材料款的名义支走840000元，合计5838436元。扣除被告人夏某某为“中基天强分公司”支出未核销费用1736439.86元，被告人夏某某将4101996.14元据为己有，并将其中的300余万元交给其妻史小红，史小红以个人定期储蓄存入银行。

以上事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：

（略......）

本院认为，被告人夏某某以非法占有为目的，利用其担任“中基天强分公司”经理的职务管理国有企业财产的便利，将410余万元公款占为己有，其行为已构成贪污罪。三河市人民检察院指控罪名成立，本院予以支持，但适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款有误，应予纠正。被告人夏某某及其辩护人关于夏某某侵占“中基天强分公司”财产无罪的辩解、辩护意见，与事实及法律规定相悖，本院不予采纳。

综上，本院根据被告人夏某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等综合情况，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：

一、被告人夏某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收被告人夏某某个人财产人民币10万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月6日起至2017年11月5日止。）

二、追缴被告人夏某某非法所得4101996.14元，返还中基发展建设工程有限责任公司天强分公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省廊坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

二、夏某某涉嫌贪污案二审主要辩护意见

河北张金龙律师事务所依法接受本案被告人夏某某亲属的委托，指派张金龙律师担任本案的二审辩护人。辩护人认为，一审法院认定事实错误，适用法律不当，且审判程序严重违法。

一、从犯罪主体上看，夏某某为私人企业管理人员，不具备贪污罪的主体资格

（一）夏某某不是国家工作人员

（二）夏某某自1999年起不再是国有公司、企业中从事公务的人员

（三）夏某某同样不是受国有企业委派的人员

二、从犯罪对象上看，夏某某经营管理的天强分公司属个人申请成立挂靠在中基公司的私人企业，其财产并非贪污罪所要求的公共财物

（一）天强分公司实质上是挂靠在中基公司的私人企业

（二）设立天强分公司得申请人是夏某某而非五一六队

三、一审法院审理该案程序严重违法

综上所述，夏某某既不是国家工作人员，也不是受国有公司委派经营管理国有财产的人员，天强分公司实质上为夏某某个人挂靠在国有企业的私人企业。夏某某在独立经营过程中将公司财物转移到个人账户以方便经营活动的行为，主观上不具有非法占有国有财物的目的，客观上不符合贪污罪的犯罪构成要件。一审法院认定夏某某系受国有企业委派管理国有财产的人员并以此认定其行为构成贪污罪属于认定事实错误，适用法律不当，且审判程序严重违法。请二审法院依法撤销一审判决改判夏某某无罪或者按法定程序移送有管辖权的人民法院重新审理本案。

三、夏某某最终无罪释放，扣押财物获返还

1、河北省廊坊市中级人民法院刑事裁定书（[2009]廊刑终字第107号）主要内容：

抗诉机关河北省三河市人民检察院。

上诉人（原审被告人）夏某某。

辩护人张金龙，河北张金龙律师事务所律师。

河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人夏某某犯贪污罪一案，于二00九年三月二十日作出（2008）三刑初字第185号刑事判决，认定被告人夏某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收被告人夏某某个人财产人民币10万元；追缴被告人夏某某非法所得4101996.14，返还中基发展建设工程有限公司天强分公司。三河市人民检察院不服，以一审法院量刑畸轻为由，提出抗诉；被告人夏某某不服，以其无罪为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

本院认为，原审人民法院对该案的审理违反法律的规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条第（五）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：

一、撤销河北省三河市人民法院（2008）三刑初字第185号刑事判决；

二、发挥河北省三河市人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

2、辩护人张金龙律师在二审辩护的同时还帮助当事人提出管辖权异议的申请。2010年4月14日张家口人民检察院根据河北省人民检察院的通知指定张家口市宣化区人民检察院审查起诉。

    3、张家口市宣化区人民检察院不起诉决定书（宣区检公刑不诉[2011]7号）主要内容：

被不起诉人夏某某，2007年11月6日因涉嫌贪污被三河市人民检察院刑事拘留，同年11月20日因涉嫌贪污罪经三河市人民检察院决定逮捕。2010年8月4日被本院取保候审。

夏某某贪污一案由三河市人民检察院侦查终结并提起公诉，三河市人民法院以贪污罪判处夏某某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产十万元。夏某某提出上诉，廊坊市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。2010年4月14日张家口人民检察院根据河北省人民检察院的通知制定本院审查起诉。

侦查机关认为：

1.1991年至1998年，被告人夏某某历任国有中国冶金地质总局一局五一六队办公司主任、工程勘察处主任、工程处项目主任等职务。2000年5月，中国冶金地质总局和中国冶金地质总局一局共同出资成立中冶地质勘查基础工程公司（2004年7月，企业名称变更为中基发展建设工程有限公司，以下简称“中基公司”）。企业性质国有，中国冶金地质总局冶金一局下属企业的“地基及基础工程”施工资质转交给“中基公司”。为了方便中国冶金地质总局一局下属部门对外承揽“地基及基础工程”施工业务，中国冶金地质总局一局决定，可在“中基公司”名下成立分公司。2000年8月，被告人夏某某所在的中国冶金地质总局一局五一六队工程处项目部（以下简称“五一六队工程处项目部”）经其上级主管部门中国冶金地质总局一局五一六队同意，向“中基公司”申请加人成立冀北分公司，申请单位为原“冶金部第一地质勘查基础工程公司五一六勘查工程处”。2001年3月“中基公司”天强分公司（以下简称“中基天强分公司”）。同年4月，“中基天强分公司”在河北省张家口市宣化区工商局注册成立，该分公司系不能独立承担民事责任的“中基公司”分支机构，其人员、设备系中国冶金地质总局一局五一六队工程处项目部的人员及设备，被告人夏某某被聘为“中基天强分公司”经理，其人事关系仍在中国冶金地质总局一局五一六队。

4.“中基天强分公司”成立后，被告人夏某某等人建立两份账目，即“五一六队工程处项目部”账目，“中基天强分公司”账目，对外以不同的名义报其上级主管部门。自1999年至2003年，被告人夏某某承包“五一六工程处项目部”；2003年，被告人夏某某所在的“五一六工程队项目部”的人员及设备划归中冶地勘岩土工程总公司五一六分公司（以下简称“岩土总公司五一六分公司”）管理，但要求“五一六队工程处项目部”使用中冶地勘岩土工程总公司的“地基及基础工程”施工资质承揽业务，2004年始，“岩土总公司五一六分公司”收回“五一六队工程处项目部”的人员、设备、账目。被告人夏某某于另外三名未归“岩土总公司五一六分公司”职工仍以“中基天强分公司”名义对外承揽业务，“中基公司”向“中基天强分公司”提供执照、资质、税票、技术指导、质量监督等，并参与部分工程投标。2004年3月、2005年4月、2007年3月，被告人夏某某以“中基公司”名义或“中基天强分公司”名义与华纺房地产开发公司北京分公司签订三分工程合同，此外，中基天强分公司还承揽了宣钢等处的施工工程。被告人夏某某自2004年始其工资、福利、保险费等从“中基天强分公司”支付。

5.2004年1月至2007年9月，“中基天强分公司”收到“北京华纺公司”工程款5562961元。被告人夏某某利用担任“中基天强分公司”经理职权，于2004年10月至2007年10之间，从该分公司应付账款“华纺房地产公司”分账户中分84笔以借工程款的名义支走4998436元；于2007年5月5日至2007年9月12日从其他应付款“杜光泉”分户分31笔以支付材料款的名义支走840000元，合计5838436元。扣除被告人夏某某为“中基天强分公司”支出未核销费用1736439.86元，被告人夏某某将4101996.14元据为己有，并将其中的300余万元交给其妻史小红，史小红以个人定期储蓄存入银行。

本院经审查后认为，认定夏某某的行为构成贪污罪，事实不清，证据不足，不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对夏某某不起诉。

 4、至此，夏某某因涉嫌贪污一案最终被无罪释放。张金龙律师还代理夏某某向三河市人民检察院致《关于要求返还夏某某涉案相关款物的函》，2011年4月27日廊坊三河市检察院通过张家口市宣化区人民检察院返还了夏某某的全部扣押款物。