关于达到法定退休年龄人员的用工性质问题是司法实践中常见的争议。尽管《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院的司法解释，有针对性的规定，但是司法实践中的裁判观点仍不统一。概因现有规定仍有不明之处，或者说裁判机关对相关条文的理解并不统一；同时现有规定并未平衡用人单位与达到法定退休年龄人员利益，或者说某种程度上没有更客观的看待达到法定退休年龄人员的就业需要与用人单位用工需求。

一、达到法定退休年龄人员用工性质的主要观点

1. 与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员用工关系的性质认定

根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇是劳动合同终止的法定原因。但依法享受养老保险待遇或者领取退休金（统称为享受养老保险待遇）人员接受原工作单位返聘或者到其他用人单位（统称为用人单位）继续工作的情况非常普遍。该类人员与用人单位之间的用工性质，目前法律依据明确，司法观点较为统一：劳动者只要享受养老保险待遇不宜再建立劳动关系；无论已被废止的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款均规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员按劳务关系处理。

2. 与达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员用工关系的性质认定

有观点认为，对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款进行反向解释，尽管劳动者达到了法定退休年龄，但是并没有能够享受养老保险待遇，仍应认定为劳动关系。

但也有观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同即行终止。既然劳动者已经达到法定退休年龄，因此之后建立的用工关系应认定为劳务合同。

二、应以用人单位对达到法定退休年龄劳动者不能享受养老保险待遇是否有过错，作为认定用工关系性质的主要标准

  1. 用人单位有过错的，应认定劳动关系

为劳动者办理养老保险是用人单位的法定义务。如果用人单位拒绝为劳动者办理，或者入职时未能及时办理造成达到法定退休年龄时因缴费年限不满十五年劳动者不能享受基本养老保险待遇。即劳动者达到法定退休年龄时无法享受养老待遇的原因归因于现用人单位，此时应认定双方存在劳动关系。劳动关系下，用人单位负有继续为劳动者缴纳社会保险、承担工伤保险责任等法定义务，可以最大程度上保护劳动者合法权益。

2. 用人单位无过错的，应认定劳务关系

劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇很多情况并不能归因于现用人单位。例如，原用人单位未缴纳养老保险导致现用人单位无法办理养老保险的，或者现用人单位可以办理但养老保险累计缴费年限不满15年的，再如某些地方未将农民工纳入基本养老保险覆盖范围。劳动者因为这些原因在达到法定退休年龄时无法享受养老保险待遇，显然不能归责于现用人单位。如果一刀切的要求现用人单位按照劳动关系承担用工责任，效果并非最优：

首先，现用人单位并非劳动者不能享受养老保险待遇的过错方，但却因此按照劳动关系承担用工责任，显然是不公平的。

其次，用人单位会逆向选择，反而不利于不能享受养老保险待遇人员。相比于已经享受养老保险待遇的退休人员，已达到法定退休年龄却不享受养老保险待遇人员更需要工作收入以维持基本生活物质条件，但在就业和订立用工合同时处于更弱势地位。如果简单以是否已经享有养老保险待遇作为区分劳动关系和劳务关系的标准，用人单位为了规避用工风险，更倾向于聘用已经享受养老保险待遇的退休人员。该认定标准显然无法起到更好维护已达到法定退休年龄却不享受养老保险待遇人员合法权益的效果。定性为劳务关系，降低了用人单位的用工风险，更便于这部分人群获得就业机会，符合社会保障的实际需要。

第三，与现有立法条文并不冲突。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。该条款可以理解为《劳动合同法》第44条劳动合同终止之“法律、行政法规规定的其他情形”。

三、劳动者达到法定退休年龄后用工关系的转换

首先，达到法定退休年龄但因现用人单位原因不能享受养老保险待遇，劳动者继续在用人单位工作的，劳动关系不因达到法定退休年龄终止，用工关系存续期间仍为劳动关系。

其次，如现用人单位在劳动者入职起即依法缴纳养老保险，但是由于非该用人单位原因劳动者在达到法定退休年龄时累计缴费年限不满15年的，或者非因现用人单位原因无法缴纳养老保险的，即使劳动者继续在用人单位工作，劳动关系因达到法定退休年龄终止，之后用工关系转为劳务关系。

第三，达到法定退休年龄但非因用人单位原因不能享受养老保险待遇的，劳动者与原用人单位终止劳动关系后又到新用人单位工作的，双方建立劳务关系。

相关法律条文

《劳动合同法》

第四十四条  有下列情形之一的，劳动合同终止：

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》

第二十一条  劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十二条  用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（已废止）

第七条  用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条  企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。