在借用资质的案件中，一般会存在两种法律关系，一种是出借资质方与发包人之间的建设工程施工关系，另一种是借用资质关系。一旦借用资质的情况被查明，那么这两份合同都会被法院认定为无效合同。最近笔者办理了一个实际施工人借用资质施工完毕后，绕开出借资质方，直接从发包人处支取工程款，导致出借资质的承包人无法收回垫付的税款及材料款的案件。

基 本 案 情

 某建筑公司与某房地产开发公司签订了一份《建设工程施工合同》，承包了该项目中的桩基工程，合同中约定该项目是全垫资工程。但该项目是实际施工人夏某自己联系的工程，由于不具有施工资质，所以借用某建筑公司的资质签订了上述施工合同。夏某与某建筑公司因借用资质事宜签订了一份《承包协议》，协议中约定了工程款支付、开具发票及税款的支付、管理费、发生事故后的责任承担等问题。在施工过程中，夏某资金实力不足，没有全部垫资施工的能力，便私自从发包人处借支了部分工程款，但某建筑公司根本不知情，也未给夏某出具过任何同意领取工程款的授权书，最终因夏某无法履行以某建筑公司的名义签订的购买原材料合同的付款义务而案发，导致某建筑公司不仅未收到工程款，还为夏某垫付了十几万元的材料款。某建筑公司为此诉至法院，要求发包方支付合同约定的工程款。

  对于该案能否适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第二十六条第二款的规定呢？该条第二款保护的是实际施工人的合法权利，在适用该条款时应从严把握，不应轻易突破合同相对性。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中对实际施工人的定义为：无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。这是目前对实际施工人较为权威准确的定义，从以上定义中可以看出夏某符合实际施工人的定义。

从最高院公布的判例和裁判要旨来分析，最高院所持的观点是：有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。另外，借用资质施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如允许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则很可能会损害承包人的权益。因此在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。详见最高院《淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民申6732号】民事裁定书。

本案中就是如此，涉案项目约定的是全垫资工程，先施工后结算，发包人在未收到承包人同意实际施工人领取工程款的授权书的情况下，直接允许实际施工人夏某预支工程款，且对于夏某预支工程款的行为也未告知某建筑公司，双方的行为严重损害了承包人某建筑公司的合法权益，导致承包人的风险增大，垫付的资金无法追回。我认为，根据最高院相关类似案例的观点，虽然承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》会因违反法律的强制性规定而被认定为无效合同，但承包人仍有权直接依据该施工合同中关于价款支付的约定，要求发包人支付相应的工程款。

在实践中实际施工人向发包人索要工程款的案件很多，有些法院在处理此类案子时对实际施工人的定位不准确，随意扩大实际施工人的范围，导致错案频出。既要维护实际施工人的合法权益，也要正确适用法律。