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《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。那么，何为“被依法追究刑事责任”？如果对此问题不能厘清，会影响用人单位单方解约的有效性。本文就“被依法追究刑事责任”的具体情形简要分析，供读者批评指正。

一、被判处刑罚的，属于“被依法追究刑事责任”的情形

根据我国《刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。其中附加刑可以独立适用。

此外，对于外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

只要劳动者被判处主刑或者独立适用附加刑的，均系被判处刑罚，属于“被依法追究刑事责任”的情形。

二、被判处刑罚缓期执行的，属于“被依法追究刑事责任”的情形

缓刑并非一个刑罚种类，而是一种有条件的不实际执行刑罚的制度。缓刑考验期内只有满足法定条件，原刑罚方不再执行，故仍具有刑罚惩罚性，属于“被依法追究刑事责任”的情形。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）明确规定，劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位有权单方解除劳动合同。

三、人民检察院免予起诉的，不再属于“被依法追究刑事责任”的情形

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》和《关于〈劳动法〉若干条文的说明》均将“被人民检察院免予起诉”作为“被依法追究刑事责任”情形之一。但是随着《刑事诉讼法》的修改，免予起诉制度已不复存在，“被依法追究刑事责任”的情形中也不再有“被人民检察院免予起诉”。

四、人民检察院不起诉的，不属于“被依法追究刑事责任”的情形

劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）非常明确，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条（注：现为第一百七十七条）第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。

五、人民法院免予刑事处罚的，仍属于“被依法追究刑事责任”的情形

1979年《刑法》第三十二条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》和《关于〈劳动法〉若干条文的说明》均规定，“被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”，属于“被依法追究刑事责任”的情形之一。

随着《刑法》的修改，该条文调整为1997年《刑法》的第三十七条，“刑事处分”被“刑事处罚”所取代。前述两个规定中的“刑事处分”即现在的“刑事处罚”。

六、劳动者被采取刑事强制措施，不属于“被依法追究刑事责任”的情形

刑事强制措施是刑事司法机关为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行而对犯罪嫌疑人或被告人采取的限制其一定程度人身自由的措施，并非刑事处罚，也不具有追究刑事责任的含义。因此，用人单位不得以劳动者被采取刑事强制措施为由，解除劳动合同。

由于劳动者在逮捕、拘留等被限制人身自由期间无法继续履行劳动合同，与用人单位之间的劳动合同可暂时停止履行，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

结语

“被依法追究刑事责任”仍需体系化解释

由于二十多年来我国刑法制度和刑事诉讼制度有了巨大变革，而劳动法中关于“被依法追究刑事责任”的具体规定却没有及时修改和完善，且内容散见于多个文件中，不免有矛盾或者冲突。

例如，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百七十七条不起诉的，不属于“被依法追究刑事责任”的情形；人民法院以同样的事实依据《刑法》第三十七免予刑事处罚的，仍属于“被依法追究刑事责任”的情形。

因此，何为“被依法追究刑事责任”的情形，仍需要体系化解释，以维护法律的公平性和统一性。