一、基本案情

2014年3月4日至2016年6月10日，J公司向“C区回迁楼5#6#7#8#9#10#13#楼桩基项目”供应混凝土。2014年6月13日、6月15日、8月9日对所供应的混凝土进行结算，混凝土款项为2786375元。J公司主张与Y公司达成口头供货合同，约定单价及结算方式为现款现货，结算时间是预付款即最晚在供货结束的时候付清所有货款，逾期付款按照市场上的月2%以上的标准赔偿损失；Y公司对J公司主张否认，J公司就口头约定的内容未提交相应证据。H某主张与J公司存在买卖合同关系，但双方约定J公司送货保质保量，依据H某工程结算进度支付J公司货款，双方未约定违约责任，H某对其主张的合同内容亦未提交相应证据。H某主张J公司所送混凝土存在质量问题，提交J公司方工作人员签字的混凝土检测单三份、施工记录及检测报告等；J公司对上述证据否认，认为不能证明混凝土存在质量问题，而且涉案工程早已完工且投入使用三四年之久，如果不合格不可能进行其他分部工程。H某支付J公司混凝土款项截止到2017年11月13日为190万元，分别是：2014年3月10日支付20万元，2014年6月28日支付30万元，2014年7月2日支付40万元，2014年7月24日支付10万元，2014年11月20日支付50万元，2015年2月15日支付20万元，2017年11月13日支付20万元。J公司起诉后，H某向J公司支付款项20万元；J公司主张为支付的违约金，H某主张支付的货款本金。

二、裁判观点

首先，J公司主张与Y公司达成口头协议，Y公司购买其混凝土用于工地施工并约定货款支付方式及违约责任；Y公司否认，J公司未提交相应证据，因此对J公司主张达成的口头买卖合同内容，人民法院不予支持。H某认可与J公司之间存在买卖合同关系，因此混凝土款项2786375元，应由H某承担偿还责任。H某偿还货款190万元，因此应从上述货款中扣除，剩余货款为886375元。

其次，H某最后一次付款是2019年7月4日付款20万元，一审法院首次通知H某参加调解的时间是2019年7月19日，因此，应认定H某在支付这20万元时尚不知道到J公司主张迟延支付货款的违约损失，因此这20万元应认定为支付的货款，而不是支付的违约损失

最后，J公司主张违约金按照日千分之一计算，但就其提交的为解决资金困难向他人借款的《借款协议》、借款借据、利息支付表等证据，可以证明由于H某逾期付款给J公司造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2%为标准的违约金数额，因此对J公司主张的违约金损失调整为月息2%分段计算。关于H某支付违约金的起始时间问题，J公司及H某对其主张的支付货款时间的约定，均未提交证据进行证实，因此依照相关法律规定对支付时间没有约定或约定不明确的买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付价款，因此H某应在J公司供货结束的同时即2014年6月10日支付货款，被告H某未及时支付，因此违约金自2014年6月11日起开始支付。

三、律师意见：

第一,H某在2019年7月4日向J公司支付的20万元的性质是货款，并非支付的违约金。

一是因为在2019年7月4日，H某并不知道已被起诉。事实上，这20万元是H某主动履行的偿付涉案货款的行为。【J公司提交的《民事起诉状》的落款时间是2019年6月30日，且该日为星期日，故一审法院收到《民事起诉状》的时间必然晚于2019年6月30日。同时，一审判决中明确本案的受理时间为2019年10月28日，远远晚于H某支付20万元货款的时间。】

二是J公司在2019年7月4日收到H某支付的货款后出具了这20万元的《收据》，虽然该收据上未注明收款用途，但是与以往收到货款后开具的收据对比，除收款用途不同外，其余内容均相同，这已经形成了交易习惯，这足以证明J公司认可这20万元的性质是支付的货款，并不是支付的违约金。

三是因为J公司主张的“违约损失”并不属于《合同法解释（二）》第21规定的“利息”。违约金是基于一方当事人的违约行为而承担的违约责任，而利息则是适用于借款合同中，二者在本质含义和适用范围上是存在着根本差异的。所以，鉴于本案为合同关系所生之债，并非借贷关系，故对这20万元不应依照《合同法解释（二）》第21条第二项规定的“利息”认定清偿顺序。

第二，一审法院按照月利率2%的标准认定违约金没有事实和法律依据。

一是因为一审法院已经查明双方没有形成书面的买卖合同，且J公司并没有证据证明其与H某约定了违约金。故在没有约定的情况下，J公司主张日千分之一的违约金没有事实和法律依据。

二是因为在H某提交的J公司工作人员签字确认的混凝土检测单三份、检测报告四份、施工记录等证据，足以证明J公司提供的混凝土存在质量问题且J公司存在供货不及时的情况，这也就足以证明J公司也存在过错，给H某造成了损失。依据过错相抵的原则，也依法应该减轻或免除H某的违约责任。

三是因为J公司主张的是违约金，且本案的法律关系是买卖合同法律关系，并不是借款合同法律关系。按照《九民会议纪要》第50条的规定，本案不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金的标准。

四是因为J公司在一审中提交的多份《借款协议》及转账凭证并不能证明J公司所主张的违约损失。因为J公司提供的《借款协议》已经在石家庄X法院00431号案、3547号案、10193号案中使用过，这也可以证明J公司的损失是由上述三起案件造成的，与本案无关，而且J公司的借款损失已经得到了法院的支持，其不能用相同证据重复主张损失，因此而获利。同时，因为J公司的借款与本案买卖合同关系并非同一法律关系，J公司的借款是否与本案买卖合同有直接关系并不能证明。

需要强调的是，H某仅欠68万余元的货款，而J公司的借款已超千万，明显与H某逾期付款给其造成的损失不符，且借款期间要么发生在本案之前，要么在本案之后，这些借款的实际用途一审中并未查明，无法证明与本案的关联性。不能因其他债务人的欠款所造成的损失均由H某承担，而且这些借款协议被重复使用于多案中，J公司涉嫌恶意诉讼，若法院支持了J公司关于违约金按2%月息的主张，就侵犯了H某的合法权益。

第三，一审法院认定的合同总价款错误。H某认可与J公司之间存在买卖合同法律关系，但并没有认可涉案买卖合同的总价款（详见一审庭审笔录第6页第12行）。同时，J公司提供的6份结算单中，第一份结算单存在差额9方，金额2250元；第二份结算单存在差额12方，金额3000元；第四份结算单存在差额10.5方，金额2625元，合计金额7875元。则法院应以修改后的内容作为认定合同价款的依据，故涉案合同总价款应为2786375元（J公司主张的合同总价款）减去差额7875元等于2778500元。

第四，一审法院认定的H某支付货款的时间起始错误，应从双方结算之日起算，而不是按照收到货物之日起算。支付货款应以双方已经确认了货款的数额为前提条件，这也是适用《合同法》第161条的前提条件。尤其在本案纠纷属于建设工程领域中的混凝土买卖合同纠纷的情况下，由于建设工程中对混凝土需求的特殊性，没有办法在收到货物时实时付款，所以需要双方结算后才能确定合同的总价款。基于此，H某支付货款的时间应从与J公司结算之日起算。